原标题：王力博：新《​公司法》出资制度下的股东博弈

2023年12月29日通过的《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称新《公司法》）对现行公司资本制度、治理结构等多个方面进行了重大调整。本文通过博弈论的视角，就新《公司法》的出资制度来分析法律规则对股东行为的影响和在新法律框架下的股东互动与策略选择，并试图略探法律规定的臻善。

一、新《公司法》设定了股东相互之间对各自出资的“互保”制度，不同于既往司法解释

针对有限公司，新《公司法》（2023年修订，下同）第五十条规定：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”。《公司法》为强化股东之间的相互监督制约机制，以提高有限公司内部治理水平，要求有限公司股东相互对出资承担连带责任，即“相互担保”对方出资到位和出资无瑕疵。

2013年《公司法》及其以前的公司立法，是参照德国《公司法》的基本模式，对于有限公司定位于封闭式的中小微企业，而对股份公司则定位为开放式的大型企业，要求开办股份公司须经相关行政审批程序，股份公司具有资合性、股东众多和企业规模大等特征。但是，随着2013年之后的《公司法》修改，直至2023年对《公司法》的修订，立法倾向在不断缩小股份公司与有限公司两者的差异，除上市公司和金融机构等特定企业外，无论是注册资本规模、内部治理结构等均逐步趋同。故而，新《公司法》第九十九条规定：“发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任”。

这显然是考虑到股份公司在发起设立时，发起人之间具有一定的“人合性”，特别是股份公司是特定的发起人基于相互熟知、认可和共同意愿而发起设立股份公司，这种发起设立与有限公司的设立并无实质区别；同时，股份公司的发起人之间的人合性，是股份公司设立之后通过认购公司增发股份、发起人转让老股而成为公司的“新股东”所不具备的。

但是，新《公司法》设定的股东对出资的互保制度明显不同于既往司法解释的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”；第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。

可见，原司法解释并未规定有限公司股东之间对出资的连带责任；同时，原司法解释只针对股份公司的发起人仅在公司设立时对其他股东的出资承担连带责任。司法实践也普遍认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定针对的是股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的情形，发起人与股东对公司债权人承担连带责任的前提是该股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，对于公司设立后的股东出资情况，发起人则无相应审查义务。例如：安徽省高级人民法院对张鹏、陈忠远等股东出资纠纷的民事二审民事判决书[（2021）皖民终427号]。

然而，实践中，发起人对其认缴出资可分期缴纳，并不一定在股份公司设立时一次性缴纳到位。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款将发起人的互保责任限定在股份公司设立时，公司设立以后则发起人的互保责任解除。

对比新《公司法》与原司法解释的规定，新《公司法》第九十九条不再将发起人的互保责任限定在股份公司设立时，而是发起人之间对出资持续承担互保责任，但这种互保责任限定在发起人范围；超出发起人范围或对不具备发起人身份的股东，则不承担连带责任。

二、股东出资博弈的结果之一：股东趋向选择全体股东一次性、同时出资到位和选择货币类出资，不选择分期出资、不同步出资和非货币出资

基于股东或发起人之间对对方出资的互保责任，股东的理性选择就是要求全体股东一次性、同时出资到位。因为只有全体股东都出资到位了，每位股东才不至于对其他股东的未到位出资承担“担保”责任。特别是对小股东而言，其出资少但要对大股东的较多出资承担连带责任，这明显增加了小股东的风险预期，要求大股东一次性、同时出资当然是最理性的选择。

同时，在出资方式上，只有货币出资是最不存在争议、也是不可能存在瑕疵的出资方式；除此之外的知识产权、实体出资等非货币出资，均需要通过评估来认定其价值，虽然股东对其他股东非货币出资的注意义务主要依赖于评估机构出资的评估报告，只要评估报告不存在虚假，该股东即尽到注意义务。但如果评估报告存在虚假，虽然评估机构和参与作假的股东应承担相应赔偿责任，非货币出资股东以外的其他股东或发起人是否对此要承担连带责任？笔者认为，按照新《公司法》第五十条和第九十九条的文义来理解，此时毕竟因评估虚假而导致以非货币出资股东仍未足额缴纳到位，其他股东仍要在瑕疵出资导致出资不足的范围内承担连带责任，即使其未参与评估作假、也不知情评估报告作假。

基于以上考虑，投资人在选择投资入股时将更为慎重，即选择有出资实力的股东进行合作，对合作伙伴的要求也将更为苛刻，即要求货币出资、出资一次性到位。由此可能引发公司注册数量、注册规模较以往显著下降，但注册公司的“质量”可能会有一定提升。

三、股东出资博弈的结果之二：在股东出资互保制度下可能促使股东会选择“主动”失权

新《公司法》第五十二条明确了未缴纳出资股东的“失权”制度和具体程序，即：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”；同时，对于“失权”股东对应股权的处置方式，分别规定了“依法转让”“减资+注销”以及“其他股东缴足”三种途径。

可见，股东失权制度是对拒不缴纳出资股东的一种“惩罚性”处理措施。新《公司法》未明确失权股东对公司债权人是否承担责任。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。股东除名制度中对债权人的责任承担方式，确定在作出失权决议，办理股权转让或减资注销之前，公司债权人仍享有向失权股东主张责任的权利”。

对此，主流观点认为，一旦失权通知发出，该股东的出资义务即告消灭，其不应再对公司债权人承担责任；另一种观点则认为，股东失权制度旨在处理公司与失权股东之间的权利义务，属于公司内部法律关系，而公司债权人是公司外部法律关系，尤其是债权人为善意，不应因此损害或影响债权人的利益。

但是，在股东对出资“互保”制度作用下，可能促使部分股东在特定情形下将“股东失权”作为一种退出公司、规避责任的主动性选择。例如，个别股东在事先知晓公司存在潜在巨大债务或经营风险时，选择拒绝缴纳出资，从而迫使公司发出失权通知，进而从公司退出以规避即将“浮现”的公司债务或巨大经营风险；甚至在该股东同意担任或委派董事的情形下，其完全可能通过操控董事以加速其失权局面的出现。故而，应当在失权的同时，明确规定失权股东对在其失权前公司已发生债务或事先已存在的潜在债务但爆发于失权后的债务在其原出资范围内承担相应责任；同时，失权股东也属于对公司、其他股东的违约行为，应承担相应违约和赔偿责任。否则，失权有可能成为个别股东在特定情形下的主动选择和规避行为。

四、股东出资博弈的结果之三：在股东出资互保制度下可能促使公司安排未缴纳出资股东转让股权以规避其他股东的连带责任

对于未缴纳出资股权或瑕疵出资股权的转让，新《公司法》第八十八条规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任”。

按照新《公司法》第五十条和第九十九条的规定，股东或发起人之间对出资承担连带责任；而一旦未缴纳出资的股权或瑕疵出资的股权进行了转让，按照新《公司法》第八十八条的规定，未缴纳出资股权由转让人对受让人出资承担补偿责任，但对于瑕疵出资股权转让后，转让人与受让人承担连带责任，除非受让人对瑕疵出资不知情。在此情形下，公司其他股东的连带责任是否还应当对受让人承担连带责任，尚无明确规定。再极端一些，就是该股权发生多次转让，此时公司或其债权人能否再向该等股权的“原始股东”追究连带责任？

笔者认为，按照新《公司法》第五十条和第九十九条的立法本意，股东或发起人之间对对方出资承担连带责任（即互保责任）是基于此时股东或发起人之间的“人合性”，即公司是基于原始股东或发起人的共同意愿而成立；待股权发生转让甚至多次转让后，原始股东与后来的受让“新股东”不再具有共同成立公司时的“人合性”，甚至相互不了解、不认识，让原始股东为不确定的“新股东”承担连带责任，缺乏合理基础。

这就可能诱发一种现象，即：公司或其他股东促使未缴纳出资股权或瑕疵出资股权的股东将该等股权转让出去或者通过“虚假转让”交由他人代持，从而避免因其未缴纳出资股权或瑕疵出资股权触发其他股东承担连带责任。实践中，公司有些股东往往是关联企业或实际受共同控制，很容易通过“内部安排”而实现上述股权转让，以使其他股东规避互保责任。

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