面对未成年人犯罪率逐年上升、犯罪人逐渐低龄化的趋势，现行制度无法有效解决实践困境，对罪错未成年人提前进行矫治教育或是平衡未成年人权益保障与预防未成年人犯罪的更优路径。为此，引入司法先议制度，由先议机关将罪错未成年人分流出刑诉程序并进行教育矫治，有利于实现对罪错未成年人的最低程度干预和最大程度保护。较之域外，在“强检察”模式这一发展趋势下的中国，更适宜采用由检察机关主导、多元主体协助的先议模式。通过围绕先议权行使的对象范围、程序设置及后续的监督救济措施进行制度蓝图的初步设计，力求在符合本土司法运行模式的基础上，构建具有中国特色的司法先议制度。

一、引言

违法犯罪行为逐渐低龄化、恶性化，但在司法实践中却常常出现“养猪困境”，司法机关对于未达刑事责任年龄的罪错未成年人往往“一抓了之、一放了之”，对罪错未成年人缺乏正规性的早期干预矫治措施。如何矫正罪错未成年人、帮助其重新回归社会，成为少年司法改革的重心所在。在域外，往往通过程序化的制度设计，明确罪错未成年人案件的责任主体，该主体有权将不必要进入刑事诉讼程序的罪错未成年人提前分流至少年管教所、工读学校等非监禁化的教育矫正设施内进行矫治教育，这一分流程序称为先议制度。先议权的规制范围包括未成年人的不良行为及危害社会的违法行为，先议权的归属决定了该由哪个机构最先对未成年人犯罪进行实质审查并决定适用保护处分还是移送刑诉程序。行使先议权的主体被加拿大法官麦鲁尔比喻为负责诊断和开具处方的“社会医生”。先议制度将未成年人的虞犯行为、违警行为与触刑行为等行为类型纳入司法干预的范围，实现对罪错未成年人的提前介入矫治，避免其走上犯罪道路，是对未成年人犯罪有效防治的新路径。引进先议权并完成先议制度的本土化构建，将先议制度纳入法治轨道，将成为打破中国少年司法改革瓶颈的关键一步。

二、降低刑事责任年龄的司法规制方案存在弊病

近年来，校园暴力、未成年人性侵、吸毒、抢犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。立法者将刑事责任年龄下调虽表面上回应了社会诉求，但事实上并未有效遏制未成

可见，刑事责任年龄降低对未成年人犯罪的防治只起到“治标不治本”的作用。随着社会的加速发展，青少年了解信息的渠道越来越多，接收的信息越来越繁杂，其生理发育年龄也存在一定程度的提前。但这并不意味着其心智成熟程度也随之同步，未成年人辨别是非和自我控制的能力仍然较弱，良莠不齐的信息会对好恶不辨的青少年进行误导。未成年人身心发育的不平衡性进一步加剧了违法犯罪行为低龄化、恶性化走向，刑事责任年龄一降再降并不能为司法实践中“家庭管不住、学校管不了、公安不好管”的难题提供有效解决方案。对未达刑事责任年龄的罪错未成年人“一关了之”“一放了之”是司法实践中的常态，对预防未成年人犯罪“人人有责、无人负责”的现实状况，才是“养猪困境”的症结所在。相比降低刑事责任年龄的报应主义做法，对未成年人的越轨行为提前介入干预、进行教育改造，才是预防未成年人犯罪的更优解。

对罪错少年的干预和教化，只有以制度规范的形式固定下来，明确主管机关，明确各部门的主体责任，才能破解实践中“人人有责、无人负责”的难题，纠正实践中多元主体共管的混乱局面。为此，引入罪错先议制度，推动形成以司法保护为核心，家庭、学校、社会、网络、政府、司法六位一体的“六大保护”机制有机协调的新局面，探寻未成年人罪错防治的新路径。

三、司法先议制度运作机理之分析

少年司法制度的核心理念是以感化教育代替刑罚，将罪错未成年人从传统的成人司法体系中抽离出来予以特殊对待，挣脱传统司法的报应主义理念，在少年司法中贯彻落实保护主义理念。未成年人较之成年人其心智发育尚未成熟，辨别和控制能力较弱，许多违法犯罪行为是因其尚不明晰行为性质与后果或一时冲动难以自控而作出的，未成年犯罪人的主观恶性程度相对较小。青少年就像一张白纸，其可塑性较强，更易接受教育和改造，只要加以正确的教育和引导，有很大可能回归正途。正如日本学者藤冈一郎所言：“即使是现在有非法行为的少年，将来也有可能健康成长为有作为的市民。”所以，针对实施越轨行为的青少年，重心应当放在矫治和引导，实现个性化、精准化的特殊预防，而非着重于对其越轨事实进行报复、实现一般预防。在少年司法中应当贯彻落实儿童利益最大保护原则，最大程度地让案件得以适用未成年人保护程序，避免直接适用普通程序而在罪错少年的内心留下不可磨灭的烙印。

先议程序是非对抗性的程序，更类似于家庭教育与医学治疗的综合矫正模式，较为契合少年司法保护主义的理念。先议机关就像医生，罪错未成年人就像病人，先议权实质是“病因”诊断权和“处方”矫治权。先议机关对发生了越轨事实的未成年人保留优先会诊的权利，对其“病因”、危险性等进行初步诊断，判断其是否具有矫治可能性、能否进入对未成年人的特殊保护程序；若得出肯定答案，则结合社会调查为其量身定制个性化的“处方”，确定适合个案少年适用的保护处分，做到“对症下药”；若认为对罪错未成年人需要通过刑罚处置，则案件应当依法进入公诉程序。先议制度先国家刑罚权一步，将罪错少年提前分流出刑事诉讼程序，避免国家刑罚权对罪错少年的成长进行过早干预，以此减少“标签效应”的负面影响，避免罪错少年因刑罚而背负非正面的标签评价导致其与正常社会脱轨、在负面道路上越走越偏，偏差行为更难以“痊愈”。

先议制度更贴合少年司法的恢复性司法理念。比起刑事诉讼程序，先议制度的对象范围往前延伸，在未成年人实施越轨行为时就介入管理、提前教育，避免未成年人的越轨行为进一步恶化从而走上犯罪道路。先议制度将司法工作重心置于为罪错少年安排契合其身心特点的矫治教育，为其走上正确道路提供公权力援助，帮助其顺利回归社会。先议制度契合我国对未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的政策方针，将罪错少年的最大利益保护落到实处，实现对罪错少年的最低程度干预和最大程度保护。

四、先议制度本土化的可行性

统观域外的先议制度，先议权的归属通常有两种模式：一是以北欧为代表的福利模式，由福利机构享有先议权、将罪错未成年人当成困境儿童对待加以管护；二是以欧美和德日为代表的司法模式，美国的先议权由警察、庭前审理机构、少年法庭等多元主体享有，德国则以少年法庭为主导、检察院实质享有先议权，日本则是典型的“全件致送主义”、只有少年法院享有先议权，完全排斥控方的实质参与。对于未成年人罪错先议制度，我国可以借鉴他国的发展经验，但是绝不能对于域外经验生搬硬套。不加改良的制度移植只会水土不服，我们必须结合中国自身的发展情况，制定最契合我国国情的、与我国司法模式相适应的、具有中国特色的先议权制度。笔者认为，中国目前最适合采取以检察机关为主导、多元主体辅助的先议模式。

（一）

先议制度中检察院的角色定位

1.检察机关是少年司法工作的制度先行者

回顾未成年人检察工作在我国的发展历程，6年，上海市长宁区检察院少年起诉组正式成立，拉开了中国未成年人检察制度的序幕；1992年，最高检在刑事检察厅成立少年犯罪检察工作指导处，指导全国未成年人检察工作；2015年，最高检设置专门的未成年人检察工作办公室，并于2019年设置第九检察厅；此后，我国未检机构的数量呈井喷式增长，为此全国四级检察院纷纷设立未检工作科室。自此以后，未成年人检察机构由附属逐渐走向独立。

我国未检工作的脉络逐渐完整、体系逐渐成熟。未检工作的涉案范围从刑事延伸到民事、行政等涉及未成年人的案件，还涵盖侵害未成年人的案件，推行未检工作一体化。从越轨到犯罪是一个量变到质变的过程，从前期的民事案件、行政处罚当中可以发现端倪，未成年人检察工作一体化有助于从前期发现偏差行为并及时介入，实现早期预防未成年人犯罪。我国检察机关还积极推动社会帮教制度和社会支持体系的发展，如最高检开展法治进校园活动、检察长亲自担任专门学校的法治副校长、上海市检察院与上海市预防青少年违法犯罪专项组共同探索建立未成年人检察社会服务体系等一系列实践工作，检察机关在推动完善罪错未成年人矫治教育工作方面具有杰出贡献。

我国未检工作起步早、成绩卓越。相比之下，许多地区因未成年人案件数量少，少年法庭也需承担起家事工作，甚至有地方呼吁取消少年法庭，少年法庭逐渐式微；少年司法被法院系统视为“小儿科”、从属于成人司法已久，少年司法工作得不到重视。公安机关虽也在探索少年警务工作，但基层派出所案多人少，公安系统内部工作分类繁杂是众所周知的，由公安机关挑起主导先议工作的大梁实在力不从心。可见，中国已经进入“强检察”模式的少年司法时代，由检察机关主导先议工作契合我国司法实践的现况。

2.检察机关是少年司法工作的实际主导者

我国刑事诉讼程序遵从“侦查—起诉—审判—执行”的流程，检察院作为公诉人，具有审查案件是否应当提起公诉的职能。2012年刑事诉讼法修改，新增未成年人附条件不起诉制度，赋予检察机关将犯罪情节轻微、符合不起诉条件、考察期间表现良好的罪错少年分流出刑诉程序并给予非刑罚处遇的权力。除专门适用于未成年人的附条件不起诉制度外，刑事诉讼法中还规定了相对不起诉制度，若检察机关认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，可以作出不起诉决定，相对不起诉制度同样给予了检察机关将犯罪情节轻微的未成年人分流出刑事诉讼程序的权力。检察机关在法律规定的范围内自由裁量是否将罪错少年移送起诉，综合考量对罪错少年适用保护处分还是予以刑事制裁的过程，实质上就是在行使“先议权”。

未检工作在多年的实践探索中，逐渐发展成“捕、诉、监、防、教”一体化的工作模式，除了初始的捕诉工作以外，还负责监督未成年人案件的办理，积极尝试未成年人犯罪防治、寓教于审等新型业务。在司法实践中，未检部门的工作还包括对罪错未成年人不起诉后的考察、协调相关机构对罪错少年进行社会调查、协同社区及志愿者对罪错少年进行帮教工作等，这些给予罪错少年非刑罚处遇的前期和后期工作，都是先议制度的一部分。在我国，检察机关已实质上享有部分“先议权”，为我国设立检察机关主导、多元主体协助的司法先议模式奠定了扎实基础。

（二）

现行法对于先议制度中检察院的权力约束

理论界对检察机关行使先议权的最大争议是：检察机关承担与履行着控诉犯罪的职能，由检察机关行使先议权是否足够理性，是否会违背先议制度保护罪错未成年人的初衷。笔者认为，上述疑问在我国的司法体制中无需多虑。我国宪法第条、第条分别明确了我国检察机关作为国家法律监督机关和公诉机关的身份。我国检察机关同时兼具公诉人和监督者的双重身份，检察机关作为国家法律的监督者，必然具有中立理性的判断能力，因此同样可以不偏不倚地胜任先议制度的主导工作。基于检察机关的宪法定位，可以认为检察机关是“怒目圆睁的童权检察官”，是“慈眉善目的国家监护人”，其职责包括检察督促具有未成年人保护职责的部门认真履行其职务，包括代表国家代替监护不力的监护人教育、感化、挽救误入歧途的未成年人。检察机关对罪错未成年人“追诉”与“保护”的天平是持平的。

新“两法”修改以后，明确在法律规范中体现了国家亲权原则，更加强调国家对未成年人保护和未成年人犯罪预防的积极责任。新未成年人保护法在总则中明确规定“人民检察院做好未成年人保护工作，维护未成年人合法权益”；并在分则的不同章节中，细化规定了检察院在密切接触未成年人行业违法犯罪信息查询制度、监督监护人及具有保护未成年人职责的相关单位认真履职等方面的检察监督责任。新预防犯罪法明确检察机关作为预防未成年人犯罪工作的责任主体，明确人民检察院通过依法行使检察权，对未成年人重新犯罪预防工作等进行监督的职责。总的来说，新“两法”明确确立了检察机关作为未成年人保护和犯罪预防工作中监督者的地位，检察机关可以通过行使其检察监督权，向前介入案件的立案和侦查，向后监督案件的审判和执行，检察机关可以全程参与罪错未成年人的处置和转介，其职责与先议制度不谋而合，可以更好地主持先议工作的进行，并监督先议工作的后续转处问题。

五、先议制度本土化的初步构想

（一）

先议范围：分级干预制度

先议制度设置的意义在于对罪错行为进行提前干预，避免出现偏差行为的青少年进一步恶化、走上犯罪道路。我国对未成年人罪错行为的司法介入时段较晚，往往已经错过了最佳的教育矫正时期，因此笔者主张参考域外的先议经验，将先议范围向前扩张，将少年触法行为和少年虞犯行为也纳入先议的讨论范围。但对未成年人的保护并非“绝对的保护”，应当实行统一但有区别的保护策略：罪错严重的青少年可塑性低，罪错轻微的青少年可塑性高，其处遇后果也应当有所差异。因此，应当建立分级干预体系，将罪错程度不同的行为的先议权交由不同机关行使，合理分配司法资源，践行少年保护性和恢复性司法的理念。

对于分级制度，建议采取四分法，将未成年人罪错行为由轻到重划分为虞犯行为、违警行为、触刑行为、犯罪行为。第一类虞犯行为以“自害性和轻微他害性”为特征，这类行为因恶性较小且具有自愈性，往往不需要外界过多干预，不需要实施较为严厉的矫治措施，因此可以将此类行为的先议权交由公安机关，对其进行训诫、警告、教育等。第二类违警行为以“治安违法性”为其本质特征，因其社会危害性尚未达到需要动用刑罚的程度、但又违反了治安管理秩序，恶性程度较高，需要提前干预防止进一步恶化；治安管理是公安的职责范围，因此将违警行为的先议权交由公安机关行使，但若对罪错少年采取的保护处分涉及专门教育等措施时，应当报请同级检察机关批准。第三类触刑行为以“刑事违法性”为其本质特征，往往因行为人欠缺有责性（未达刑事责任年龄）要件而不予刑事处罚，其恶性程度已经触碰刑法，往往需要限制或剥夺人身自由、送往专门机构进行矫治教育和专门教育，其先议权交由检察院行使。第四类犯罪行为，检察机关认为罪错未成年人的行为已经达到需要予以刑事制裁的程度，移送法院、提起公诉，检察机关已然行使了先议权。

（二）

前置程序：社会调查制度

先议制度的重点是给予罪错未成年人个性化、精准化的矫治方案，前期的社会调查报告就是先议机关找出未成年人罪错问题的原因、出具“处方”的重要依据。统观域外的先议制度，都以社会调查为行使先议权的基础，启动先议程序后由专业的社会调查人员开展背调工作，并经科学分析后形成调查报告作为之后裁决的参考。但在我国，社会调查报告并没有得到应有的重视，并未形成科学、严谨、统一的社会调查程序，我国的调查报告制度主体资格无硬性规定，报告内容尚不明晰、报告形式并不统一，适用条件各异、效力未知，且不能全面应用到少年司法的案件中。对此，应作如下调整。第一，以立法规范的形式明确社会调查主体的资格，强调社会调查评估的专业性、客观性、中立性；第二，完善社会调查报告的生成规则，规定对罪错少年可矫正性起核心判断作用的报告必备要素，并对调查人员的取证过程进行规范、建立相应的审查规则，力求调查报告的信息全面可信、结论可靠；第三，明确社会调查作为先议工作的前置程序，先议制度实质上是对案件进行初步审查，对得出的处遇结论必须有所倚仗，社会调查对“未然罪错”具有证明作用，每个罪错少年的案件在先议前都必须进行社会调查。

（三）

救济程序的规范化设立

正当程序原则来源于英美法，但已普遍发展为各国的基本法律原则之一。实体公正和程序公正并重是我国刑事诉讼的理念，在难以探明事实真相时，程序公正是我们走向实体公正的道路。即使先议程序主张程序的非对抗性、非正式性和家事性，其本质也是在行使对案件事实的判断权，其作出的处遇决定还是会对罪错未成年人减损权益或增加义务。美国学者弗莱彻曾说过：“上锁的门就是上锁的门，不管上锁的动机是什么。”为避免国家“亲权”异化为国家“侵权”，相关少年法应当以立法的形式明确罪错未成年人在先议程序中的正当权利，以更好地贯彻落实少年司法的保护主义理念。但在我国，罪错少年在先议程序中的保障性权利规定几乎空白。我国刑事诉讼法对未成年人案件的诉讼合适成年人到场制度，审查罪错未成年人案件时需通知其法定监护人到场，法定监护人无法到场的，可以通知该少年的成年亲属、学校、居住地基层组织或当地的未成年人保护组织作为合适成年人到场，保障罪错少年的合法权益，在先议程序中合适成年人可以对侵犯罪错未成年人合法权益的行为提出意见。除此之外，借鉴域外讲演，罪错少年在先议程序中的救济权利主要体现为异议权和上诉权。结合我国的司法体制，参考刑事诉讼程序中的救济权利设置，可以规定：罪错未成年人对公安作出的保护处分决定存在异议时，可以向上一级公安机关或直接向同级的检察机关提出异议；在对检察机关作出的保护处分决定存在异议时，可以向其上一级检察机关提出异议。

（四）

强化对先议制度的实施主体的制约监督机制

权力只有受到监督和制约，才能避免其无限扩张，主张保护主义的少年司法更应当重视对案件的监督工作，避免罪错少年的合法权益受到公权力侵犯。检察机关作为新“两法”确定的童权检察官，应当在先议工作中贯彻落实其检察监督的职责，“向内”监督自身未检部门的办案工作，“向外”监督公安机关的先议工作、跟进后续处遇的转介工作、定期检查矫治机构的教育工作等，实现“六大保护”视角下的全员全过程监督。先议制度应当建立起一套明确的监督机制，建议：第一，公安机关决定对虞犯少年实施保护处分时，应当将案件及决定抄送同级检察院的未检部门，并明确说明处以该保护处分的理由，若检察机关认为裁量有误或处遇不当，可以要求公安机关纠正或变更。第二，检察机关决定对违警和触刑少年实施保护处分时，应当将其处遇决定向上一级检察机关报备，上一级检察机关可以要求其纠正或变更先议决定。第三，负责实施后续矫治教育的专门学校或机构，应当定期向主管案件的未检部门报告矫治进程；建立完善“一人一档”制度，未检部门需定期回访并协同相关机构对罪错少年进行评估，及时改进矫治方案。第四，检察机关可以对不履行或不认真履行罪错少年案件办理职责的部门发出检察建议要求整改，或通过提起公益诉讼、支持起诉等方式监督相关部门的履职。

结语

引入司法先议制度，将对罪错少年的司法干预扩张到虞犯行为和违警行为，有利于更早的介入纠正未成年人的偏差行为，实现对未成年人的保护和犯罪预防。为防止“人人有责、没人负责”的推诿局面，结合域外的先议制度发展经验，并根据我国的司法模式及司法实践情况，确定检察机关的主体责任，形成以检察机关为主导、多元主体协助的先议制度模式，走中国特色的少年司法道路，开辟中国未成年人罪错防治新局面，应当是一个可考虑的方案。

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