近年来，《广告法》《食品安全法》等都陆续做了修订，修订后的法律均大幅度提高了行政处罚的起罚点，这无形中造成基层执法的两难。如引起广泛关注的杭州方林富案，当事人方林富因在店堂广告、店外户外广告以及包装物等广告中使用了“最高级、最佳”等绝对化用语，被罚款20万元，后经法院变更为罚款10万元。从行政处罚案件的角度讲，方林富案事实清楚、证据确凿、定性准确、程序正当，但恰恰在裁量上遇到了不可逾越的障碍。若行政机关严格按照《广告法》《食品安全法》的起罚点进行处罚，必将给行政处罚的执行带来巨大难度，并不能真正地实现“案结事了”，反而带来大量的行政复议和诉讼，大大增加了行政执法的成本。那么行政机关是否可以突破法定最低额进行处罚呢？《行政处罚法》第二十七条在具体案件中能不能适用、怎么适用是当前基层行政执法机关面临的一大难题。

《行政处罚法》第二十七条适用的现状和困境

依法行政有要求。我国依法治国的理念要求行政机关必须严格依法行政。依法行政就是要求各级政府及其工作人员严守法定的实质标准和程序要求，严格在法律的轨道内按照法律的规定和标准行使行政权力、执行法律规范。也就是说，行政机关必须在法定种类、幅度范围内进行自由裁量，超出范围裁量就违法，执法机关在无相应法定减轻处罚的情形下贸然实施低于法定最低额的处罚，执法人员将面临渎职追责的风险。

实际操作有难度。《行政处罚法》第二十七条虽然规定了四种应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，但是目前，具体的法律条款鲜有明确的细化标准，这四种情形的认定以及从轻或减轻的度都难以把握，实际操作起来困难重重。

随意使用有风险。减轻处罚是例外，存在难以把控的任意性，若作为常规处理手段，容易导致滥权不法，腐败滋生。再者，过多采用例外的减轻处罚，也直接导致法律设定起罚点规定的架空，执法的刚性受到损害。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。如果有法不依，执法不严，法律就成了“纸老虎”，就会失去应有的效力。长此以往，势必影响执法机关的公信力，势必动摇人民群众对法律的认同和对法治的信仰。

《行政处罚法》第二十七条的适用依据

法的各种价值包括基本价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互冲突。要解决这种价值冲突，就要遵循以下原则 ：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则、人民根本利益原则。在行政机关履行法定职责对违法行为进行行政处罚时，行政相对人的权益与社会的公共利益之间就会产生冲突。个案平衡原则指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。公共利益并不一定高于个人利益，而是结合具体情形寻找两者之间的平衡点。比例原则指行政主体在职权范围内行使自由裁量权时，应当在全面均衡公益与私益的基础上，选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。《行政处罚法》第二十七条的设立就是个案平衡原则和比例原则的价值体现。

此外，行政合理性原则要求一切行政活动除符合法律条文外，还必须符合法律的精神，行政主体及其行政人在行使自由裁量权时必须保持相当的合理性，严重违反合理性的裁量行政行为构成滥用职权，它直接导致行政行为人承担相应的法律责任。

法律原则贯穿整个法律，为法律规则提供指导，当两者起冲突时，法律原则当仁不让地高于规则。《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，即过罚相当原则，就是指行政处罚必须综合考虑处罚相对人的主观过错程度，违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权，在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚应以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益降到最小损害。

《行政处罚法》第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。如果处罚过度、过罚不当，则非但起不到教育的作用，反而会使行政相对人产生抵触心理，甚至抗拒处罚的执行，无形中增加了行政机关的执法成本。

《行政处罚法》第二十七条具体适用的建议

基于《行政处罚法》第二十七条在实际适用中的困境，笔者提出以下三项建议。

依据要充分，理由要正当。“无法律则无行政”，即行政机关的任何管理行为都必须有法律上的明确依据。《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用《食品安全法》，鉴于《行政处罚法》是一部基础性、通用性极强的行政立法，在处理具体案件时，可以采用《行政处罚法》第二十七条与具体处罚所适用的法条组合的方式加以引用，但是必须具有充分的事实依据和理由。适用从轻或减轻处罚的案件，一是案卷材料中应有从轻或减轻的证据材料 ；二是在行政处罚决定书中要写明从轻或减轻处罚的理由与依据，切实做到处罚法定、过罚相当。

法律是治国之重器，良法是善治之前提。过罚相当原则并非只是行政处罚的实施机关应当遵守的，设定行政处罚的立法机关同样也应当遵循。要通过最高人民法院向立法机关反映立法存在的缺陷，借助司法力量来推动法律的修改，同时采用立法解释的方式来建立具体适用的法律依据，把个案的变通适用变成普适性的法律规则才是解决这个问题的关键所在。

裁量要约束，操作要规范。要在具体行政处罚案件中适用《行政处罚法》第二十七条，必须明确自由裁量的幅度和范围，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。自由裁量权的运用应受到自由裁量适用规则的约束。关于自由裁量权的运用，主要的依据是《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》《国务院关于加强法治政府建设的意见》。行政执法部门可根据事实、性质、情节以及社会危害程度等各因素的主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作、也便于实现行政处罚统一的规定，对自由裁量权进行法律控制和制度控制。

有的地方就《食品安全法》减轻处罚出台了相关指导意见或规定。如：浙江省台州市中级人民法院联合法制办和市场监管局出台了《关于食品安全行政处罚法律适用的若干意见》（以下简称《意见》），《意见》中直接引用了《行政处罚法》第二十七条并明确了具体行政违法行为的自由裁量范围，操作性强。而且由多部门联合出台，规范性强，一定程度上减轻了行政机关执法人员所承担的履职风险。

开禁要有限，风险要控制。由于法律条文不可能照顾具体个案的特别情况，因此在法律赋予行政机关裁量权时，执法者应该考虑该案的特别构成要件以达到个案正义。但是个案的适用不等于普遍可用，适用从轻或减轻处罚，必须有符合法律规定的条件，否则不得随意作出。行政机关在依据《行政处罚法》第二十七条作出从轻或减轻处罚的决定时，应建立一套完整高效的审查核准制度，以体现适用法律的严肃性和权力运行的规范性，既调动自由裁量权高效灵活的积极因素，又要抑制它容易被滥用的消极因素，合理控制自由裁量权，做到“控而不死，用而不滥”。

同时，要切实提高行政执法人员的职业素质，建立执法责任制，在严格执法的前题下理性地使用自由裁量权，在法定行政处罚的幅度内准确适用处罚标准，树立行政处罚的公信力。

原文刊载于《市场监督管理》半月刊2019年第12期 本文由浙江省诸暨市市场监管局 宣洁璐 供稿

发布单位：中国工商出版社 数字出版部

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