孙宪忠：仲裁涉及《民法典》实施的十个问题

学思平治

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引言

《民法典》编纂完成之后，社会各界都在学习和了解。我们仲裁员当然也要认真学习，因为仲裁员的业务活动就是民商事案件的分析和裁决，而《民法典》是民商事领域的基本法律。在仲裁实践中应用《民法典》应该说是仲裁员的基本功，仲裁员应用《民法典》当然要比一般的法官更多。而且，仲裁员适用《民法典》和法院略有不同。因为仲裁活动的展开必须受到当事人仲裁请求的限制，仲裁员需要认真分析当事人的仲裁请求，既不能漏裁，也不能超裁，在法理的把握上要更为谨慎。相比而言，法院的自由裁量权更大一些。此外，仲裁员需要对当事人的请求权进行更为深刻的法理分析。我担任仲裁员很多所以，对请求权的分析和认定，很显学术功力。受当事人请求的限制，仲裁裁决书一般来说更加追求法理阐释，从事实认定到各个裁项的认定，每一条都要做很多论证。这说明，仲裁员的法学素养应该是很高的。现在《民法典》给我们提供了丰富的法律适用资源，我们应该充分应用这个资源，把案子办好。因此，仲裁业务的学习，应该把《民法典》的学习和研究作为重点。《民法典》实施之后，我也在仲裁实践中开始适用《民法典》分析和裁决案件。结合我多年的学习和研究经验，对于仲裁实务涉及《民法典》实施的学习和研究心得，在这里和大家做一个交流。

一、法律渊源上公法和私法的区分

进行仲裁活动，首先会遇到的问题是立案，立案要解决的问题是仲裁庭是否有管辖权，判断某个案件是否是行政法上的案件，或者是否是民商事案件涉及行政管理的案件，这时就要考虑到仲裁特有的管辖权问题。如果纯粹是行政法上的案件，基本上就无法通过仲裁方式立案；如果一个案件是行政附带民事案件，立案也会发生争议。仲裁经常会遇到地方政府作为合同一方当事人的情形，比如地方政府招标基本建设项目的合同，有时政府就是一方当事人。事实上法院的同志们对这种案件也有争议，有些认为这种合同是行政合同，有些认为是民商事合同。在这种情况下，我们就需要依据法理来分析，尤其是对公法和私法之间的关系问题予以仔细了解，同时对我国《民法典》编纂时对处理这个问题的做法进行充分了解。

公法和私法的区分在法学历史上就是一个古老的话题，我们不得不佩服罗马法。早在公元2世纪，罗马法已经就这个问题有了非常准确的描述。当时，罗马已经出现了《法学阶梯》这本书，该书署名作者名叫盖尤斯，但是从历史考察来讲，我们现在还无法确定盖尤斯是一个人还是一个作者群体。即便如此，《法学阶梯》这本书仍然给我们留下了灿烂辉煌且非常丰富的法学知识，其中一个很重要的创举就是关于公法和私法的区分。公元6世纪时，武功盖世的罗马皇帝 Justinianus（按英语发音译为“查士丁尼”，按照拉丁语发音则译作“优士丁尼”）在编纂《民法大全》时将《法学阶梯》更名为“优士丁尼民法总论”，作为民法的基本理论和基本原则。在《优士丁尼法学总论》概述部分第4条明确提到：“本皇帝认为世界上的法律划分为两种，一种是公法，一种是私法。所谓公法是涉及公共利益的法律，而私法是涉及到私人利益的法律。”这个区分就是后世所称的“公益说”和“私益说”。后来历史上不断出现关于公益与私益的划分对不对的讨论，尤其在近现代社会法、社会主义思潮出现后，国家立法对私人领域干涉增多，法律还能不能存在这样的公私法划分，也出现了争议。但是从立法和司法实践来讲，这个问题没有太大争议。因为法院体系的设置、诉讼体制的设置和执行裁判的设置，大陆法系各个国家都坚持了公法和私法的区分。比如法院，行政诉讼、刑事诉讼、民商事诉讼由不同机构 依据不同的程序进行，公法和私法相区分的道理实际上没有改变。

我国法律体系曾经继受于前苏联法学，对公法和私法的区分理论曾经采取批判的态度，但是随着改革开放和法治建设的全面恢复，我国逐步接受了该理论，而且在整个法治实践中也应用了这个理论。我国本次《民法典》编纂当然也应用了该理论。但是这种应用，和传统民法还是不一样，其原因就是我国的公共权力机构非常普遍地参加了民事活动，这一次编纂的《民法典》对此有更多的规定。尤其是政府对公有制企业的投资，这当然是典型的民事法律活动，但因为是政府行为，这种民事活动就和传统民法所认定的民事活动不一样。因为我国的公法法人包括机关法人、公有事业单位法人、基层社会治理组织和合作社等各类主体，这一点大家在从事仲裁业务时必须予以充分注意。

这个问题，刚好和我本人参加《民法典》编纂的工作以及在这一方面所付出的努力相关。希望各位可以看一看《民法典》总则编第三章第四节“特别法人”的规定，我发现，《民法典》实施以来，我国社会对这一部分规定不太注意。一些学者，即使是部分参加了《民法典》编纂工作的学者，都对这个制度的重要性欠缺了解。但是这一部分规定十分重要，它涉及到我国公法法人制度建设的问题，也是和仲裁相关的、在《民法典》贯彻实施中涉及的公法和私法问题。

我国《民法典》规定法人制度时，其基本的法人类型划分在立法上独辟蹊径，将法人区分为营利法人和非营利法人。这个思路虽然基本上是采用德国法系的模式，但是德国法系的基本区分是把法人先区分为财团法人和社团法人，强调法人之中的成员资格及其权利问题。社团法人是设立在成员资格之上的法人，由成员组织起来的；而财团法人是没有成员的，是在财产之上设定的法人。在这个基础上，德国民法将社团法人再区分为营利法人和非营利法人。至于公法法人，德国民法并无清晰规定，德国的公法法人参加民事活动的问题由其行政法律规定。我国此次《民法典》立法中，考虑到财团法人在中国多数是公益法人，所以直接将营利法人和非营利法人作为基本划分类型，基本模式和德国民法有所变化。在立法过程中，相关领导曾和我讨论过这种做法的科学性和可行性问题，我对此表示赞同。我是在德国学习的，对德国法的法人制度比较熟悉。我认为，我国《民法典》没有必要照搬德国民法。德国民法典有点过于追求理论完美，它规定的财团法人这一章只有一节，而这一节只有几个法律条文，这个模式显得其理论僵化。我同意我国《民法典》不必为财团法人设立独立的一节或一章。

但是在立法过程中我又发现，这种立法模式对应到中国特殊的立法和司法实践，存在着一个比较大的漏洞，这就是我国普遍发生的大量的公法法人或者准公法法人参加民事活动的问题。这是我国经济与社会生活的一个特点，对于这些带有社会管理目的的公法法人和带有公法性质的这部分法人，他们的民事主体资格迫切需要在《民法典》中加以规定，但是这类法人，却无法纳入一般的营利法人或非营利法人之中。我发现这个问题以后，以全国人大代表的名义提出立法建议，建议在《民法典》法人部分设立类似于特别法人的章节，弥补制度的缺陷。所以《民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》一稿、二稿、三稿中是没有特别法人这方面内容的，后来才写上现在“第四节特别法人”这部分（但是必须说明，“特别法人”这个概念本身并非我的创意）。这个规定既有弥补空白的意义，也有中国独创的意义。

《民法典》关于特别法人的规定，不仅仅在学术上和其他法律实务上意义显著，我认为对仲裁业务而言，也有特别值得研究的问题。因为这部分规定的是公法法人，公法法人之中，最突出的就是大家熟悉的机关法人，另外还有承担公共管理职能的法人和具有公法法人部分色彩的法人，比如党派、政府机关、法院、检察院等机关、社会管理机构如城市居民委员会、农村村民自治委员会等等。具有部分公法法人特点的法人主要是合作社，虽然也是经济组织，但是是按照社会主义的思想组织起来的，和一般民法法人不同。

这一部分法人在仲裁业务中需要处理的问题是：如果按照传统法学的划分，公法法人的行为，尤其是公共职务的行为，当然是不可以纳入仲裁的范围的。但是在我国市场经济体制下，这些公法法人的很多业务，甚至是其主业行为，都应该纳入到仲裁的范围之中，因为这些行为是典型的民事行为或者民商行为。我认为，仲裁业务在以后会经常适用这一部分法律条文。为了准确认定法律关系主体，就应该运用特别法人这部分规则。《民法典》条文显示的特别法人有四种：机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村合作社组织法人、基层群众自治组织法人，但是实际上至少有八种。机关法人不用多言。农村集体经济组织法人，指的是自从1962年农村地区成立人民公社时确立的“队为基础，三级所有”，即生产小队、生产大队，还有公社，这三个级次上形成的以农村土地为基础的法人。这个条文中所谓“城镇农村合作经济法人”包括2006年制定、2017年修订的《农民专业合作社法》中规定的合作社法人，另外还包括供销合作社、信用合作社、手工业合作社法人等。这些法人现实中都是存在着的，以后也会出现在仲裁的业务之中。

我认为，公法法人涉及仲裁业务最需要解决的，是机关法人参加民事活动的问题，尤其是与我国公有制的国家投资，或者叫政府投资相关的法律业务问题，这是社会主义公有制最主要的体现。我担任仲裁员期间，遇到多起涉及政府投资设立的公有制企业的案件，有些是股权纠纷案件，有些是商品或者服务的交易合同争议案件，有些是物业租赁合同案件。在这些案件中，凡是“公有制企业”，都会提出保护公有制财产、仲裁庭不能让公有制资产流失的主张。但是，经过审理以后，这些主张基本上都无法予以支持。这些案件我想其他仲裁员也都遇到过，有关立法规定过去确实是有缺陷的。这一次编纂《民法典》，才把这个问题彻底解决了，但是我看到，关于《民法典》的解读都忽视了这些制 度创新，因此在这里我要解释一下。

这个规定的核心条文，现在大家可以看到的是《民法典》第257条，规定了国家投资企业的规则，这个规定说明，大家习惯上所说的“国企”，是按照政府出资的方式来设立的，而且政府的出资存在是由中央政府还是地方政府进行出资的区别，即本条所说的“区别出资”。但是大多数人不知道这个条文涉及的公有制企业投资关系的复杂性，可能很多人仅仅知道国资委作为公有制企业出资人这一点，但是这个条文涉及更多的公有制企业投资者、以及这种投资所支持的法学理论的背景很多人不会想到，对此请允许我稍微多说一点。本来，国家投资设立的企业，在市场经济体制下本身就是一种企业，企业参加经济活动肯定会发生仲裁的管辖和审理问题。在我国过去的民法中存在一种理论或者原则，叫做公有制财产优先保护。这个理论产生于前苏联，6年《民法通则》也承认该理论。《物权法》制定时，因为这个问题也引起了争议，也就是大家都知道的2005年出现的“《物权法》风波”。后来《民法典》立法中也有很多争议。《物权法》制定时写入平等保护原则，《民法典》第113条又进一步规定这一原则，平等保护的问题才算解决了。

和这个问题相关联的，是“统一唯一国家所有权理论”造成的实践问题。这个问题不解决，仲裁也罢，法院诉讼也罢，涉及公有制资产和民众资产之间的争议解决，就会遇到无法排除的障碍。这个理论，有时候也被称为“国家所有权的统一性和唯一性原则”，它产生于1934年。那时苏联在斯大林领导下建立了高强度的计划经济体制，有一个法学家叫维涅吉克托夫，他提出社会主义国家里全部公有资产统一为国家所有，国家是这些财产的唯一所有权人。这就是国家所有权的统一性和唯一性理论的来源，它也被简单地称为“统一说”和“唯一说”。这个理论得到了斯大林的高度赞赏，因此成为社会主义所有权理论的经典，后来引入中国，成为社会主义国家所有权理论的正宗。这个正宗的社会主义法学理论，产生于计划经济体制之下，它只是为了给前苏联的中央政府以行政命令的方式控制企业提供的一个理论根据。依据该理论，前苏联把全部社会资产的所 有权区分为国家、集体和个人三种类型，这一点就是我们都很熟悉的社会主义国家普遍出现的“所有权三分法”。这个三分法，不仅仅只是类型的划分，而且是政治地位的划分。其中，国家所有权是神圣的，政治地位是至高无上的；集体所有权也是公有制，地位也很高；而一般民众的所有权就不能用神圣或者崇高来定位了。这个理论最为明显的缺陷在于，一是它把公有制企业作为国家所有权的客体，从本质上否定了公有制企业的独立法人地位；二是它否定企业以自己的全部资产承担无限法律责任，因为它不承认法人所有权这种独特的财产权利；三是，它从道德伦理的角度轻视甚至否定民众个人的所有权。

2007年的《物权法》制定之前，我曾经撰写的一份立法报告提出，我国物权立法应该写上“一体承认和平等保护”的原则，无区分地承认和保护公私财产。但是，这个立法方案在2005年引起“《物权法》风波”，后经中央领导出面，支持制定《物权法》，指出依据《宪法》承认“一体承认和平等保护”，这个争议才得以平息。虽然这个大原则解决了，但是，公有制企业进入市场机制特别需要解决的政府投资的法律制度问题，一直没有得到解决。

我在读书期间对这个问题进行了长期的探讨，在1990年提出了政府投资理论，当时 我国还没有进入市场经济体制的建设，但是我认为前苏联法学理论在法理上不能自圆其说，在实践上损害我国的改革开放。我的观点认为，从当时我国已经开始出现的公司制度的角度看，政府不再以行政命令的方式设立企业，而是以投资方式设立企业，这是非常正确的选择。依照现代公司制，投资者不是所有权人而是股东，即股权人。政府投资设立的企业还可以再投资设立企业，一级一级到下面设立七八级子公司，在国际上都很常见。在这种情况下，就必须坚持投资人享有股权而不是所有权，企业作为法人才享有全部资产的所有权。这种情况下国家所有权统一唯一理论或者原则，就是不能成立的。后来我出国期间，看到国内在1995年开始实行分税制和国有企业的现代化改造，而这个改造，就是按照政府出资、企业享有法人资格和全部资产运营权的方式来进行的。我对此深感欣慰。这一次我国《民法典》在第96条规定，政府机关法人是独立民事主体，它们有很多个，因此，从这一点看，我们就知道《民法典》的基本规定是，在民事活动中，不能再坚持国家所有权统一唯一的观点了。另外，《民法典》第257条规定，中央政府和地方政府分别出资，分别享受其利益并分别承担责任，不再规定国家作为统一唯一出资人。这个制度，实现了我几十年的学术追求。

在我过去的著作里，多次讲到过宁夏的羊肉案。宁夏一个企业向埃及出口羊肉，但是羊肉不是阿訇宰杀的，是机器宰杀的，埃及根据他们的教义认为这些羊肉不符合他们 穆斯林的规矩，就把羊肉投入海中了。此后埃及方面向宁夏企业索要退款，但是宁夏企业认为自己履行合同很完善，并无违约，因此不能给埃及公司退款。这两方当事人正在纠缠的时候，中国的 COSCO（中国远洋运输公司）两艘大轮船到埃及装货去了，结果一上岸船就被埃及法院给扣了。中国远洋运输公司的代表和埃及法院说，我跟你们没有争议，为什么扣我的船呢？埃及法院是这样回应的：按照你们中国的法律和法学家的解释，你们国家全部国有企业的资产都是国家统一唯一所有的，不论是出口羊肉的企业还是你们的轮船，都是一个法律上的所有权人名下的财产；我们现在的做法，是用这个同一所有权人的财产来追究所有权人的责任，所有权人必须承担无限责任，这有什么错呢？所以宁夏企业的责任，要用中国远洋运输公司的轮船来充抵。关于这个案子的发生，在我的著述中多有介绍，此处不用多谈。但是我们从这个案件就可以发现，我国社会曾经坚持 的所谓正宗社会主义的法律理论，即国家所有权统一唯一理论，在理论上和实践上是多么糟糕。现在我国《民法典》已经改造了这个理论，重塑了相关制度，希望大家能够掌握。

我曾经和我国一个大国企的总法务，也是一位资深的仲裁员老师汇报过我在参加《民法典》编篡工作中的这一段思考，她告诉我，前苏联的“国家所有权统一唯一理论”对我国国际经济贸易关系是非常有害的，对我国的仲裁事业发展危害更大。原因是，外国企业和我国国企从事经济贸易的时候，都会注意到我国法律中关于国企的财产归属于国家的规定，依据国际惯例，以国家的名义所享有的财产享受外国法律管辖的豁免待遇，因此外国企业都很担心我国法律的这一条规定，会使中国国企在法律上享有特权。另外，在涉外经贸关系的争议解决中，人们经常约定仲裁条款，但是外国国企都不愿意在中国的仲裁机构进行仲裁，也是因为我国法律关于国企的国家所有权规定。现在我国《民法典》终于将这个条文废止了，我认为，这就有利于我国国企更进一步融入国际经贸关系，为我国仲裁机构扩展仲裁业务排除了障碍。

就我们一般仲裁员而言，掌握《民法典》第96条、第257条规定的法理及其制度内容，对于仲裁业务的意义很大。我们需要在涉及国企的案件分析中，适用这一条文的如下立法精神：第一，全部的公有制企业的投资行为，以及相关的权利和义务，都是民事行为，都是可以由仲裁管辖的行为；第二，公有制企业及其投资人之间的法律关系，不是所有权关系，不可以使用国家所有权的统一性和唯一性理论来表达，更不可以将企业资产表述为国家财产，追求不平等的竞争优势（这一点请注意《民法典》和2008年《企业国有资产法》表达上的差异）；第三，国有企业和其他企业都是平等的市场主体，在法律上应该一视同仁（第三点在最高人民法院的司法解释中已经明确）。

二、民法渊源中一般法和特别法的区分

仲裁适用的法律，基本上都是民商事法律。适用民商事法律，应该注意不仅仅要适 用作为民法一般法律的《民法典》，还要适用民法上的特别法。这些特别法主要有三大集群：1.以《公司法》和《票据法》为代表的商事法群体；2.以《专利法》《商标法》《著作权法》为代表的知识产权法群体；3.特别民事权利立法群体，即《民法典》第128条 规定的特别群体的立法，涉及到妇女、老人、工人和消费者的保护等方面。在法律学习和实践上，应该掌握民法一般法和特别法之间的关系。

因为仲裁实践经常适用商事法律，所以我们首先应该就我国《民法典》和商事立法之间的情况做一个了解。本次《民法典》编纂，曾经有民商合一还是民商分立的争论，从《民法典》编纂提出开始，就面临这个争论，随后也产生了关于知识产权法要不要入典的争论。事实上，在传统民法时代，民法典编纂时就讨论过民商合一的立法模式，虽然理论上是有可能的，但是最后除荷兰民法典之外，其他国家都没有采取民商合一的模式。在现代民法立法中，制定一个民商合一的法典是完全不可能的。因为在18世纪末、19世纪初民法问题不是太复杂，商法问题也不是太复杂，把民法、商法规定在一个法典里面，至少在理论上是可能的。但是欧洲大陆的民法典，绝大多数也没有采取民商合一的模式，因为商事立法还是有其自身的特点。荷兰民法典想采取民商合一的模式，但是至今也没有成功。在现在的中国，因为互联网的出现，市场交易的复杂程度难以想象，民商合一的《民法典》编纂更不可能了。中国现行的《公司法》《票据法》好几百个条文，加上其他的特别法，条文数量更大，仅仅把商事法律编进《民法典》都不可能。法条数量更多的是知识产权法，现在国家层次的法律，《专利法》《商标法》《著作权法》、特别 领域的著作权法等等，就已经有七八百个条文，还有《外商投资法》《电商法》等等，把这些法律全部放进《民法典》里，根本不现实。民事特别法还有特别民事权利主体的法律，比如劳动保护的法律、消费者保护的法律、妇女儿童保护的法律等等。这些特殊群体保护的法律，其基础是我国《民法典》第128条，这个条文明确地指出，这些特殊群体享有的基本权利是民事权利。

在司法实践中，包括仲裁的实务中，适用法律要考虑到《民法典》，也要考虑到上述三大群体的特别法。在法学界的一些著述中，有些学者特别强调民法和这些特别法的差别，特别指出这些特别法不属于民法，这些特殊主体享有的权利不是民事权利，这一种观点是不利的。比如，工人参加的劳动合同关系当然是民事关系，消费者购买、接受服务也是民事关系，商事关系、知识产权法律关系，当然都是民事法律关系。不过这些是特殊民事法律关系，这些特殊主体享有的权利是特殊民事权利。

在这三大特别法群体越来越发达的情况下，我国的民事立法只能采用一般法和特别法相结合的立法模式。《民法典》只能编纂为中国民事法律的一般法，或者称之为基本法。《民法典》之中规定了商事权利、知识产权、特殊民事权利的一般规则（参见《民法典》总则编民事权利部分），这些特殊权利的具体问题将由特别法做出细致的规定。比如《民法典》只是规定了商事法中营利法人的一般规则，更多的规则要留着由《公司法》作出细节性规定。知识产权法群体也留在了《民法典》之外。《民法典》第128条提到的特别主体民事权利的立法，也将由社会法群体规定。

此外，还有一些特别合同的法律由特殊合同法规定（比如旅游合同的法律由《旅游法》规定）、特殊物权的法律（比如农村土地承包经营权由《土地承包法》规定）。总的来说这些法律是很多的，这是我们从事仲裁业务都必须要注意到的。此外，在仲裁业务中也会涉及到适用规范民事活动的行政法规则。在我国，其实在当今世界，行政法包括大量涉及民事活动的法律规则。我国的《土地法》《森林法》《草原法》《水法》等行政法中，很多条文都涉及了关于民事活动的规定，其实也是关于民事主体行使民事权利的规定。这些法律关于民事权利的规定，也可以说是另一种意义上的民法特别法的规定。当然，这些法律的规定，首先要服从《民法典》关于民事权利保护 的立法指导思想，其次，这些法律要根据公共利益、环境和生态保护的精神等做出规定，在仲裁实务中也应该予以遵守。

在法学理论上，讨论民法的一般法和特别法这个问题，和仲裁有什么关系呢？那就是，希望大家在适用法律时，必须遵从一个基本的原则：其一是，首先要承认特别法优先适用这个规则。既然是特别法，就应该要优先适用。其二是，各位更加应该注意的，尤其是在裁判适用法律时，要注意，如果特别法没有规定或者规定不清楚，那我们就应该大胆地适用《民法典》的一般规定，尤其是《民法典》总则编的规定。《民法典》总则编在整个大民法体系之中，并非是叠床架屋的重复，而是要发挥统率和纲领的特殊作用。《民法典》总则编通过阐发民事法律关系的一般原则和一般原理，建立了一个能够普遍适用的规则。

在《民法典》总则编的编纂过程中，我当时放出豪言，在民商法领域，以后我们的裁判者就不能再说中国法律上无法可依了。现在想起来，我认为这句话也没有说错。没有具体的规范可资适用时，就应该适用《民法典》总则编中的一般规范。因为这个总则编，我国民法实践无法可依的问题可以说完全解决了。《民法典》总则编提供了丰富的法律 适用的资源，我们应该使用好这个资

三、权利分类上绝对权和相对权的区分、支配权和请求权的区分

权利分类上绝对权和相对权的区分、支配权和请求权的区分，是法学理论上、法律实践上很有意义的学理区分，但是相关理论在中国法学界介绍得不多。

中国法学界接受的民事权利的基本划分是财产权和人身权的划分。财产权和人身权的划分在法律上是很有意义的，中国民法到目前为止也是按照这个体系来划分的。比较而言，这个划分方式大家更容易理解。财产权和人身权的划分能够突出人的尊严，突出涉及人身的基本权利，它的意义也很重大。从法律实务层面来讲，由于人身权利至高无上，属于“专有权”，不可以转移，不可以有市场行为，只有财产权利才能有市场行为。就是因为这样，在立法上人身权利的法律规范数量都不大，没有市场化的规则，只有侵权法上的、保护性的规则。所以，《民法典》的体系划分不可能给它规定很多条文。相反，财产权利的保护内容很多，它必须要有很多的条文，要考虑市场上的规则。

从民法的基本理论方面讲，为什么要强调绝对权和相对权的区分？以及跟这个理论相对应的支配权和请求权的区分？因为这个区分是仲裁员必须要掌握的，或者说是学习民法的基本功。从绝对权和相对权区分理论的产生渊源看，这是德国潘德克顿法学里固有的理论，它产生的历史实际上并不太长。为什么产生的历史不太长呢？它是跟人的自我决定权相关联的，即自己能够决定自己的事物。人作为民法上的主体，能够自我决定自己的事物、拥有自我决定权利。但是在法律制度历史上，自然人能够平等地享有充分的自我决定权，这还是近现代以来才实现的。

在民法古老的历史上，并不是一切自然人都能够平等享有自我决定权。甚至可以说，绝大多数人并没有自我决定权。因为古代一些人是奴隶，奴隶只是财产，是法律的客体，而不是主体。其他大多数人是下等人，下等人也没有自我决定权。说到这一点，这就涉及到法律上的“权利”这两个字的含义，以及这两个字涉及的道德伦理意义。古代法律中，民事权利的根本渊源并不是社会上大多数自然人本身，而是上帝或者君主。因为权利的本意是正当，而一件事情是不是正当的，并不是这些普通自然人说了算，而是神说了算，是国王皇帝说了算，或者说是上位者说了算。比如大家都熟悉的法律事务——婚姻，在我国古代都要父母之命、媒妁之言，而恰恰婚姻当事人自己说了不算。其他的民事活动，比如订立合同，在古代都要通过请神敬神的仪式。

古代社会，即使不是奴隶的自然人，人与人之间的法律身份也是不平等的，有上等人和下等人之间的区别。所以从法律上讲，在进行民事活动的时候，下等人也没有充分的自我决定权。不论是在财产关系中，还是在身份关系中，下等人的权利是掌握在上等人手里的。

只有到了近现代社会，因为人文主义革命的推动，人与人之间才实现了法律上的平等，下等人和上等人一样才都有了法律上的自我决定权。自我决定权这个道德性质的概念，很快就演化成了法律概念，它强调的是人民有权利自我决定自己生存和发展中的法律事务，包括财产和人身。自我决定权这个法律概念出现以后，法律上又出现了“意思自治原则”这个极富思想性的法律理论，它最终演化成为一项十分重要的宪法原则和民法原则。意思自治原则的出现在法律发展历史上具有划时代的意义，它不仅仅从道德伦理的角度确立了民众作为法律主体资格的地位，而且进一步地把法律上的权利定义为民 众自己内心真实意愿的结果。回顾人类社会诞生以来自古就存在的奴隶制社会、等级身 份制社会的历史，我们就可以知道意思自治原则出现的重大历史价值。在我国的法学研究和教学中，意思自治原则并没有得到充分的尊重，这是我国法学的遗憾。

正是因为这个原则的出现，在民法上才出现了绝对权和相对权的法律概念，而且罗马法上就已经有了支配权和请求权法律概念的雏形，之后也逐渐清晰明确下来了。绝对权和相对权的法律概念意义丰富，我在这里只能简单讲述。从意思自治原则的角度出发，我们可以看到，有些权利，仅仅依据权利人自己的意思，就能够实现权利的目的。比如，财产所有权就是这种权利，所有权人依据自己的意愿行使权利，支配和处分标的物，自己单方面的意志就可以发生法律效果。这种权利被定义为绝对权，即权利人行使权利的意思可以绝对发生效果的权利。这一类权利有很多，除了所有权之外，其实人身权包括人格权都是这种权利，权利的效果仅仅只服从民事主体自我的意思。

但是有些权利，自己单方面决定以后，还实现不了自己权利的目的，而是只能给自己、给他人施加某一种法律上的约束，即要求他人为某种行为或者是不为某种行为。这也就是说，权利人的权利只是发生向对方提出请求的法律效果。对方遵从这个请求的话，权利人的目的才能实现。但是，对方也可能因为主观或者客观原因而不能遵从权利人的 请求，此时权利人的目的就无法实现。所以权利人的意思不能绝对实现。这种权利在民法上称之为相对权。依据一个有效的合同所发生的权利，就是典型的相对权。其他的相对权也很多，比如要求他人损害赔偿的权利也是这样。我们稍微想一想就可以得知，民法上的权利，要么就是绝对权，要么就是相对权，所以，绝对权和相对权的区分，是民法学上的基本权利类型划分。

支配权和请求权的区分，其意义也很显著。支配权指的是民事主体对客观外在物（也包括权利作为客体的情形）进行支配的权利，而请求权指的是向另一个特定的民事主体提出请求的权利。支配权和请求权的划分，强调了权利的外观。在现代民法上的意义，这种划分的解释和理解的进路和绝对权与相对权的区分基本相同。

上面提到，我国民法承认和采纳的财产权和人身权的区分很有价值，但是从民事案件的分析和裁判的角度看，从司法裁判和仲裁业务的角度看，绝对权和相对权的区分，支配权和请求权的区分，这个理论才更有价值，很值得大家学习和掌握。因为，在仲裁实践中，我们处理的案件其实都是涉及法律交易的案件，而法律交易的案件从本质上看都是要依据当事人的内心真实意愿来判断的。不论是订立合同的法律效果还是履行合同的法律效果，都要贯彻当事人意思自治的原则。这是最基本的判断，此外还要就合同成立生效与合同履行效果之间的法律效果的区分问题做出准确的判断。这两个判断都是十分重要的。前一个判断一般人都比较清楚，对后一个判断，我国民法学界的主导观点曾 经有失偏颇，导致立法出现问题。《民法典》编纂过程中，经过努力，问题终于解决了，现行的立法规定和《合同法》时期的规定相比有本质的改进。这个问题十分重要，有必要在此强调。

我们可以想一想，法律交易中订立合同和履行合同的情况。一项合同有效成立，当事人享有请求他人履行的权利，但是他单方的意思却实现不了权利的目的，他向对方提出请求，对方是否能遵从或者答应就很关键了。不论是从法理还是从实践的角度看，我们都知道，一方请求对方履行合同，对方并不是必然接受请求，所以合同只是发挥相对性的拘束力。那么权利的目的，也就是交易的目的（一般来说就是标的物所有权的取得）是如何实现的呢？对这个问题，在民法发展历史上，产生了德国法跟法国法的差异。法国法认为有合同、有契约，其权利目的就能够实现，所以它规定，仅仅依据合同生效这一个法律事实，来确定法律交易标的物及其所有权的变动。《法国民法典》第 1583 条明确规定，买卖合同依法成立，标的物的所有权就归属于买受人，不论价金是否交付，不论标的物是否成就，只要契约成立生效了，标的物所有权就是买受人的。它的基本理论就是把契约应当履行理解为契约绝对履行。但是德国法认为，即使合同成立了，契约应该履行也不能理解为契约绝对履行。依法成立的合同在当事人之间只能产生相对权的约束力，合同当事人只能享有请求权。权利人在向对方提出请求时，合同也可能履行，也可能会遇到障碍，那么这个请求就不一定会绝对得到实现。在这种情况下，请求权不能够直截了当地表现为所有权的取得。从法理和实践的角度看，德国法是具有优势的。

法国民法和德国民法的这个差异，恰恰就是我们中国数十年来民法立法和司法的发展变化。上个世纪九十年代，我国刚刚开始建立市场经济体制的时候，我国法学界包括民法学界在内，一是对现代市场法律体系并不十分了解，二是受日本民法学界不成熟的法学观念的影响，接受了契约应当履行就等于契约履行的观念（其实这一观念来源于法国民法），把合同成立生效的法律后果等同于合同履行的法律效果，在立法上和司法实践中出现了把合同产生请求权的效果，也就是合同之债的产生，等同于标的物所有权转移的法律效果，甚至出现了不动产的合同不登记不生效、动产合同不交付不生效的混乱规则，也就是合同履行之后才生效的规则。这些规则在1994年1995年到1999年制定的几个法律中都有所反映。在《民法典》编纂中，从立法上来说，观念已经发生了改变。

我在这里提三个《合同法》上最为重大的改变：其一，是《合同法》第51条的废止。原《合同法》第51条规定，必须在标的物成就而且出卖人享有所有权的情况下，合同才能生效。如果是没有标的物，或者是出卖人没有取得所有权，合同是不生效的。这引发了一个根本的问题：即当事人订立了合同，而且其意思表示也真实一致，可是合同却不能生效。这个法律条文就是这样规定的。因为主导的法学家认为，还没有标的物、出卖人还没有所有权，所以合同不能生效甚至是无效。它的基本含义是要等到合同具备履行条件时合同才能生效。这种观念就跟上个世纪九十年代后期，不动产的合同不登记不生效，动产的合同不交付也不生效等观念相同。简而言之，即一个合同要生效，它必须具备可以履行的条件。但是如果说这些履行条件最后也没有具备的话，合同始终是不生效的，也不能得到法律的承认和保护。后来在我的努力下，把这个条文给废止了。我废弃该条文最基本的道理是，合同的效力是债权，是请求权，因此合同只要具备特定人、特定人有条件作为债务人时，合同就应该生效。合同成立是一个法律事实，合同履行是另一个法律事实，这是两个法律事实，它们不能混淆，更不能把合同履行作为合同生效的条件。现实生活中生效合同没有履行的，不能说合同是无效的。这也是大家应该掌握的法律规则。

现在大家在学习《民法典》合同编的时候，请仔细琢磨一些条文，就会发现它们的含义和原《合同法》不一样。比如《民法典》第597条第1款规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”这个条文的意思是出卖人没有取得所有权的话，后续没办法履行；没有办法履行的情况下，买受人可以解除合同，并请求出卖人承担违约责任。但是依据原来《合同法》第51条的规定，是认为该合同不生效的。我们细品，《合同法》第51条规定的是不生效，而《民法典》第597条规定的是合同生效了以后的解除，而且要承担违约责任，只有存在有效合同的情况下违约责任才有发生的可能。这两个条文有非常本质的差异。我们做仲裁员的，不能不理解其中的差异。当然，如果是法院进行司法审判活动，法官也要理解这个要点。

其二，还有一个非常著名的有争议的条文，即《民法典》第580条，就这个条文的理解，我和法学界的一些老师有不同的看法。《民法典》第580条到底是什么意思？我们怎么理解这个条文？其实，这个条文就是要解决合同成立生效与履行之间不同的法律效果问题。《民法典》第580条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行……”，这当然是履行请求权，但是它后面说到“但是有下列情形的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”关键是该条文的第 2 款说“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。

我跟法学界一些老师最大的争议在于，他们把该条款称为违约方解除权。但是从法理上来讲，这个不是关于违约方解除权的规定。从文字意义上讲，违约方也不能有解除权。明明承认了违约方构成违约，法律如果还让他享有解除合同的权利，这实际上是违背合同公义的，法律道理上也是讲不通的。这个道理虽然重要，但是它还是在其次的。最关键的原因在于：我们应该承认一个有效的合同最后有可能是无法履行的，理解这个要点才是关键，所以这个条文的本意是“合同履行不能的处理”。

各位可以看看以“全国人大法工委民法室”的名义主编出版的《民法典释义及适用指南》一书，这本书可以说阐述的是立法机关的同志们的认识，该书关于第580条第2款的解释是，这里的合同终止是“司法终止合同”，而不是违约者解除合同，这个看法和我的观点基本是一致的。在合同履行不能的情况下，当事人有可能向法院或者仲裁庭提出终止合同的请求，法院或者仲裁庭来判断合同是否遇到了不能履行的情形，然后就是否终止的情形作出裁判。当事人的主张，不是因为违约，而是因为合同履行不能。履行不能和违约解除权是两个不同的概念，不论其构成要件还是法律效果都有显著的不同。为什么不能把它称之为合同解除？因为法律条文并没有用解除这个概念，而使用了“终止合同的权利义务关系”这个概念。最关键的是，在终止合同的情况下，追究违约责任是可以的，但是在解除的情况下，解除权人要承担违约责任，这个道理就讲不通了。因为解除合同是要求对方承担违约责任，而不是要自己承担责任。如果自己要承担责任，他还会向法院诉讼吗？还会向仲裁庭提出追究自己的违约责任吗？

另外，和这个概念相关的法理问题也简单解释一下：协议解除基本上不涉及违约责任的问题；而法定解除，即通过法院和仲裁庭来解除，法院和仲裁庭一般是要求对方承担责任。但是，《民法典》第580条，规定的是合同终止，有可能会导致法院的原告或者仲 裁请求申请人承担责任。无论如何，这不能理解为违约方解除权。

无论如何，我们不能把合同的成立、有效与合同的履行做必然的、绝对的关联。这是我强调的重点，是我这么多年学术努力的要点，也是我作为全国人大代表和全国人大宪法和法律委员会委员直接参加立法所坚持的要点，现在这一点已经在立法上得到了实现。

至于合同履行不能的问题，我在这里简单解释一下。合同履行不能的情形很多，我在仲裁中也遇到好几起，曾经有一个案件涉及到征地拆迁。我国的土地市场，地价变化过大，再加上政府改变土地用途、征收出让金不予退还的时候，就会导致开发商遇到巨额亏损而陷于履行不能的情形。《民法典》第580条就是要解决类似的问题。另外，跟《民法典》第580条相关联的，就是著名的《民法典》第533条，即情势变更条款。在情势变更的情况下，我们也要考虑到合同成立、有效和履行不能的情形。

我们做仲裁必须要严守仲裁请求权这一底线。当事人提的是请求权，必须得要准确地理解请求权的含义。不能把请求权变成支配权，不能把相对权变成绝对权。我有一个担任首席仲裁员的案件，也是涉及征地拆迁的问题。当事人之间，在被申请人还没有被拆迁之前有法律上的合作关系，后来被申请人的土地和房屋经过征地和拆迁，被申请人获得了几座楼的补偿。现在申请人请求仲裁庭直接裁判，从被申请人获得的几栋楼里给自己划进指定的面积和房屋。有个边裁老师也这样认为，认为仲裁庭可以行使仲裁权，划一些房子给申请人就行了。我认为这是不可以的。其基本的道理就是，当事人之间的合同关系，只能在法理上产生请求权，而不能直接产生物权或者其他支配权。对方当事人经过征地拆迁获得了哪些楼，那是他跟政府，或者跟别人的其他法律关系了。请求权针对的是债务人，你不能针对到债务人的楼上去，仲裁庭更不可能直接把别人的楼划定给申请人。在仲裁庭里，三个仲裁员的地位是一样的，但是我作为首席，担负责任要大一些。我给他们讲这个道理，最后两位边裁也都签字认可了。

仲裁业务的基本功，就是请求权的法律基础，全部的仲裁活动都是依据申请人的请求权展开的。所以我们必须掌握绝对权和相对权相区分、支配权和请求权相区分的基本法理，并且能够在实践中准确地加以运用。

四、法律根据上法律行为和非法律行为的区分

法律根据上法律行为和非法律行为的区分问题，在民法理论和实践上意义非常重大。上文提到，民法上自我决定权的产生历史到现在也才只有几百年，法律行为这个概念产生的历史就更加短一些了。上文提到的意思自治理论和原则，在民法上的一个重要产物就是法律行为理论，以及相关的法律制度。上文说到，近代人文主义革命兴起之后，民事主体有了自我决定权，这个时候，民事主体才成为真正的民法上的主体，才成为能够以自己的意思表示来决定自己的权利义务的主体。法律行为这个概念要求，必须依据当事人内心的真实意愿来确定民事法律关系的产生、变更和消灭；进一步的要求是，必须依据当事人内心关于哪一种权利义务关系的意愿来确定其权利义务，这个内心意愿，被称为法效意思，可以区分为关于财产权的法效意思（比如出卖标的物）和人身权的法效意思（比如结婚、收养）；更进一步的要求是，将财产权的法效意思，区分为订立合同产生债权的法效意思和履行合同发生所有权转移的法效意思。民法上的裁判必须要强调当事人的意思自治，即“Yes，I will”。

我国《民法典》第条对于法律行为做出的规定是：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系。”这个规定和6年的《民法通则》是不一样的，是我国民法制度重大进步的体现。我在自己的著述里面对此有一些讨论，大家有兴趣的可以找来看看。

从人文主义历史来讲，法律行为理论的价值非常高，但是其司法实践的价值更为显著，因为法律行为，是最为重要的法律关系建立和变化的法律根据。我们中国法学界对此讨论较少，所以我简单说一两句。意思自治的人文主义价值体现在哪？体现在我刚才说的自我决定权——“Yes，I will”，不是上帝will，也不是君主will，而是“我”作为民法上的主体——“I will ”——是我自己要决定这个事物。但是，“Yes，I will”在司法实践中如何理解？大家仔细想一想。I will，不能被理解为是想从别人身上取得权利，恰恰相反，“Yes，I will”是我自己要承受法律上的义务、要承受法律上的负担。因为我承受法律上的义务和负担，才会导致别人享受法律上的权利。这个要点，希望各位充分注意。因为正是这一点，才导致了法律上权利义务和责任的产生。法律上的权利义务是因为我自己主动地承担义务，最后才产生的，这是民法上法律关系的基础，是我们追究法律责任的法律根据。这个法律根据的要点，在民法教科书里基本上没有点明。

除法律行为之外，其他导致民事权利义务和责任产生的法律根据还有不少。仲裁员 在裁判上要充分注意。这些法律根据，常见的一共有四种情形：1.公共权力。公共权力会导致法律上权利义务关系的产生。比如：征收征用、法院的判决……征收征用、法院判 决导致法律关系变动，在《民法典》里有明确规定。原来是《物权法》第28条，现在是《民法典》229条对此有所规定。2.自然事件。自然事件导致权利的消灭，也会导致权利 的发生。3.事实行为。虽然事实行为也是人的行为，但是它不是因为当事人意思自治发生的行为。4.时效。

对于事实行为，在我国《民法典》的立法中争议挺大，最后我的有些想法得到了贯彻，比如添付的规定，有些没有得到贯彻，比如拾得遗失物。遗失物经过一段时间的公示催告后，最后变成了无主物。作为无主物，在法律上应该由先占之人实行先占取得，从占有最后变成所有权取得。法理上的道理和国际上通行的做法是这样的，但是我国到立法的最后阶段，也没有接受这个理念，我们认为遗失物都应该归国家或者集体。目前这个问题的争议还很大。

还有一种比较重要的，不是由于人的行为所发生的法律根据——时效。法律上对时间的效力这个方面会有很多规定，如消灭时效、除斥期间等等。时间上的效果并不是因为当事人有什么作为，恰恰相反，常常是因为当事人消极的不作为。因为时间发生权利义务和责任，这跟当事人因素无关，是法律上直接的规定。从裁判的角度来说，我们经常需要用到这个制度。

在裁判的时候，就会经常遇到有关法律根据的问题，追问权利义务到底是怎么产生的，就需要通过法律根据的引入来裁判权利义务，这也涉及到证据的应用问题。

五、法律行为中负担行为和处分行为的区分

关于负担行为和处分行为的区分，一讲到这个问题，在座的一些青年学者，尤其是民法专业的硕士和博士，就知道这是我跟国内民法学界争议比较大的一个地方，直接的争议是法律行为理论中是否承认物权行为的问题。上个世纪九十年代，主导的民法理论家们认为处分行为与负担行为的区分在法理上不但是没有意义的，甚至是荒谬的。一些学者不愿意提及，在很多教科书里提到这个理论的时候一笔带过。近二十年来，这个局面完全改变了。首先是我国法院的司法解释和裁判实践都承认和适用了这个理论，现在我国《民法典》也按照这个理论对民法上最为关键的制度进行了改造，现在青年一代学者基本上都接受了这个理论。可以说经过我和一些学者的努力，负担行为和处分行为相区分的理论，已经成功地在我国复活。

负担行为和处分行为相区分，有一些学者是不承认它的，对于这个理论我从正面分析一下，是非正误，大家判断。我在这里采用我国台湾著名学者王泽鉴老师的基本分析方法，当然我在王老师观点的基础上，要结合大陆这边的实际情形做一些更多的阐发。我们先从一个具体的购买合同案例分析入手。请大家想一想，如果你去买一个汽车，或者买一栋房屋，你在订立买卖房屋合同时，是不是这栋房子盖好了，合同才能生效呢？或者说你要买的这个汽车，只有制造好了以后合同才能生效呢？从买受人的角度来讲，是不是只能去买现房，买现有的汽车？很显然大家能得出一个结论：不是。因为订立合同只是在相对人之间产生债权性质的请求权的拘束力而已，现实生活中，购买期房、期货的合同很多，这些合同当然不必要在标的物成就以后才生效。

上文提到绝对权和相对权的区分、支配权和请求权的区分。关于请求权的约束力，大家看一下《民法典》合同编第510条，这个条文规定，合同生效之后，当事人就质量、价款、报酬或者履行地点没有约定或者约定不明确的，可以签订补充协议等等。看了这个条文以后就会恍然大悟。按照这个条文的规定，即使这些合同的必要条款都不明确，但合同是能生效的。标的不明确、价款不明确、交付（履行）地点不明确、质量都不明确，可是合同都能生效。结合这个条文，我想大家一下子就明白现在《民法典》的规定和原 《合同法》第51条规定的差别。

从这一点出发，我现在要采用王泽鉴老师的分析方法。王老师以上面提到的买卖合同为例，他说，债权的产生是“三不要”，也就是不要标的物，不要处分权，也不必要进行不动产的登记和动产的交付。在“三不要”的情况下，合同当然可以生效。只要当事人的意思表示一致，基本的框架是明确的，合同就能成立并生效。比如可持续供货的合同，标的物就是不明确的。在这个情况下，债权意义上请求权已经能成立。然后，到合同履行的时候，也就是所有权移转的时候，这个“三不要”就完全不可以了。我们还拿买卖房屋和买卖汽车举例。首先，在履行合同时，第一个，房子就必须存在，买汽车得有汽车。这一点和合同的成立就不一样。第二个，我们知道，履行合同就是要移转标的物的所有权，因此，履行合同时出卖人就必须享有对房屋或者汽车的所有权或者充分的处分权，这样，他才能够把所有权转移给买受人。第三个，所有权怎样才能转移到买受人手中？那就必须办理登记或者交付等等。因为所有权是抽象的，我们看不见它，但是它却是交易的关键。所以，出卖人向买受人移转标的物的所有权，就必须办理不动产登记手续或者动产交付手续，这个手续就是物权公示。

王泽鉴老师明确指出，订立合同生效时“三不要”，但是履行合同发生所有权的移转 就必须“三要”。从这三个区别，我们一下子就理解了处分行为和负担行为之间的差异，以及它们之间的关联。简要地说，订立合同产生债权约束力，不要物、不要处分权、不要 不动产登记和动产交付，它只是一个给当事人之间设立一个未来履行合同的义务，也就是一个设置负担的行为。所以订立合同的行为，叫做负担行为。我在上面提到，法律行 为实际上就是自己受拘束的意思，订立合同就是给自己设置约束。

合同履行是标的物所有权的转移。移转所有权，要针对标的物，所以必须要物、要处分权、要进行不动产登记或者动产交付。通过不动产登记和动产交付，完成了对物的处分，把标的物所有权转移给对方，所以这个行为叫做处分行为。回想起来，我国1999年的《合同法》第 51 条在立法上进行规定的时候，一些学者把它叫做“无权处分的合同”，这些学者把订立合同的行为称为处分行为，这在法学理论上也有很大争议。

为什么要强调处分行为和负担行为的区分？在所有的法律交易中，都存在着订立合同和履行合同的差别，都存在着负担行为与处分行为之间的区分，不仅仅是最典型的法律交易买卖行为，还是《公司法》上的交易，知识产权法上的专利、商标等权利的移转，所有这些权利移转过程都是先订立合同后履行合同，所以，这些交易中都存在着负担行 为和处分行为的区别。掌握了这个道理，我们就能够有效地就请求权的生效（即合同效力），与物权支配权的生效（比如买卖中的所有权转移）做出清晰而明确的分析和裁判。

这三个“不要”和三个“要”，也就是负担行为与处分行为的区分，实际上是民法上一种最基础的区分方法，也是一种最基础的分析和裁判方法。这个道理既清晰又简单，而且法理很透彻。也就是因为这样，我的观点首先得到了人民法院的接受。最早接受我 理论的是江苏省高级人民法院，然后是上海市的法院。从我1995年开始首倡这个理论到2003年最高人民法院《合同法司法解释（一）》采用了我的理论，一直到最后《物权法》，到《民法总则》都采用了我的理论。我引入这个理论，到最后建立区分原则，得到立法采纳，走过了二十年的路程。大家可以看到，科学上的道理都是简洁明快的，不科学的那些道理都很复杂。比如，关于否定负担行为和处分行为相区分的理论观点，论述就很复杂。

六、法律规范中行为规范和裁判规范的区分

民法中的法律规范有两种类型，一种是行为规范，一种是裁判规范。所谓行为规范就是引导大家怎么做的规范。在合同法中这样的法律规范是非常多的，比如《民法典》 第511条，关于合同履行中约定不明确的这些条款如何处理的问题。第511条就是在众多约定不明确的场合下，引导当事人如何行动。比如质量约定不明确、价款不明确、履行地点不明确的，引导当事人履行合同时应该如何做。它属于行为规范，是引导当事人的。裁判规范就是要通过仲裁，或者通过法院的司法，明确当事人之间的是非，通过裁判的方式确定当事人之间的权利义务和责任。行为规范跟裁判规范之间，大体上是有区分的。虽然大体上来说学理上有这么一个区分，但是也有一些法律规范，既具有行为规范的特点也具有裁判规范的特点。

行为规范不仅仅发挥对当事人予以引导的作用，对法官和仲裁员也可以发挥引导性作用。但是在司法实践和仲裁实践中，需要注意的是，不能简单地依据行为规范来做裁判。比如，《民法典》第511条，就是一个行为规范，这个条文是引导当事人，在合同约定不明确时怎么办的。但是一个仲裁员如果遇到这种情形，如果要适用第511条规定的话，那么就需要做更多的工作，他还需要根据条文后半句的规定，利用法律行为解释的规则，从客观的标准来确定当事人之间的真实意愿，寻找当前市场交易行情的依据等，这样才能作出分析和裁判。显然，他不能简单地适用第511条这样的行为规范。

七、强制性规范和任意性规范的区分

民法上的法律规范，也可以区分为任意性规范和强制性规范。这个区分在各种民法教科书中都会提到，所以对此不必多说。在我们国家的法律中，强制性规范经常表现为 “不得”进行某种行为。比如《民法典》合同编中关于格式条款的一些禁止性规定，关于合同约定不能损害人身，要保护劳动者等等，这些属于明显的禁止性条款。

在合同编中间还有一些关于生态环境保护的规范，都是禁止性、强制性的条款，是当事人的意思，不能违背的，这样的案件仲裁庭也比较容易把握。对于任意性规范，仲裁实践中也会经常遇到。如果任意性规范经过当事人的选择变成了合同条款，那么仲裁庭就可以用它来分析和裁判。通过这个角度的分析，我们可以看出，上面提出了行为规范和 裁判规范的区分这个要点，以及强制性规范与任意性规范的区分这个要点，我们可以看到这两个要点之间的不同分析，希望在仲裁中予以注意。

八、民法总则、民法基本原则应用于分析和裁判

我国《民法典》的编纂，采取总则和分则的结构模式，其中总则编体现了立法指导思想、基本原则和基本法理。总则编对分则各编具有统率和纲领的作用。对这个要点，我曾经在《法学研究》期刊上发表过一篇比较长的论文，各位有兴趣的，可以参考一下。

在仲裁实践中必须重视总则的应用。上文分析《民法典》作为基本法与特别法的基本关系时，曾经提到我们不能把《民法典》的总则理解为它仅仅只是《民法典》的总则，而是要理解为它还是大民法体系，包括商事法律、知识产权法律和特殊民事权利立法的总则，甚至，它还是很多行政法的总则。

在做仲裁或其他法律实务时，必须要考虑到民法总则性的规定。我国《民法典》总则编的规定超越了德国民法典，因为德国民法典第一章第一条规定人的权利能力始于出生、终于死亡，即一开始规定了自然人作为主体的产生。可是中国民法的第一部分规定了民法的指导性思想，比如第一条规定的社会主义核心价值观，比如公平、依法、诚实信用等民法的基本原则。关于民法的原则有些学者认为是六个，有些学者认为是七个，二者的区别在于是否包含公序良俗原则。有些学者坚持公序良俗是个独立的原则，但是有 些学者认为它是在合法性原则范围内的，学术上的讨论很多，但是实践意义不大。公序良俗，从法律上讲，实际上是跟合法性原则联系在一起的。目前在仲裁角度应用较少，希望以后大家能创新应用，到底什么是良俗？公共秩序怎么理解？仲裁庭权力有多大？都有待进一步解释。目前法院已经比较多地将公序良俗应用于案件裁判中，除此之外其他 的很多原则，比如诚实信用原则，在裁判时也都是可以应用的。

九、法律关系逻辑应用于民法分析和裁判

法律关系逻辑是民法上一个基本的分析问题的工具，也是学习法律的基本功。学法律的人与非学法的人最大的区别，就是看是否知道法律关系的逻辑。比如在合同相对性、夫妻关系等方面，学法的人知道权利义务关系和主体都是明确肯定的，能够清晰地分析 法律上的权利、义务、责任，不牵扯别人。

举一个合同上的例子来说明我要阐述的问题。如果两个合同当事人将争议提交到仲裁庭来解决，那我们仲裁庭要处理的，仅仅是涉及申请人和被申请人之间的合同关系，因为他们两个是当事人。仲裁庭不会考虑当事人双方背后的其他人，比如当事人的上级 领导或上级单位的意见；也不会考虑当事人的配偶是不是脾气很大，个人情绪状态这些因素。但是学哲学的人不一样，哲学讲究万有联系，强调外在因素对个人行为的决定作用。但是民法学家认为这不符合民事法律关系上关于主体特定的科学定义。欧洲民法学上有一个笑话，批评哲学上万有联系的观点，说希特勒发动第二次世界大战，原因是埃及女王克里奥帕特拉的鼻子太高、长得太好看。从哲学的角度看，这确实有历史联系，因为埃及女王太漂亮，导致罗马人入侵，历史一步步发展下来，希特勒发动了第二次世界大战。这些所谓的哲学历史分析，听起来有道理，但是民法科学上认为很荒唐，因为这样的分析，给人最后的结论是当事人自己反而没有责任了。

我在开庭时也遇到过这样的问题，当事人提出的主张，经常不能形成合法有效的抗辩，就是因为总在讲其他方面的原因，我们一定要注意这一点。我们学习民法科学，必须坚持在法律关系的逻辑基础上分析和裁判，这个要点必须要掌握。

十、违约责任和侵权责任

一般来说仲裁基本上不审理侵权责任案件，虽然也会涉及到，比如贸仲的仲裁规则 里没有排除侵权责任，但是基本内容都是关于审理违约责任的。

在违约责任的问题上，《民法典》关于违约责任的规定与之前的《合同法》是有一些差别的。比如，合同履行的问题涉及到的第580条，前面已经给大家已经讲到，在这里不再多说。其次，第 581 条是强制履行涉及到第三人的问题，这个问题涉及到第三人，仲裁时能否运用这样的条文进行法律上的裁判？这实际上是个问题，因为仲裁审理的是当事人之间的权利义务关系。对方、法院通过证据都可以这样做，但是仲裁庭受申请人和被申请人之间法律关系的约束，应用这样的条文是需要慎重的。我曾经遇到过这样的案件，确实没有办法裁决。最后，第584条需要引起特别注意。“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”这里面涉及到违约金的约定能否无边无际，仲裁庭在计算违约金时，能否持续且连续多年计算的问题。

后来确定一方违约，这个违约金即使按照比较市场化的标准来计算，也已经超出本金很多倍了。500万左右合同本金的争议，现在违约金已经高达2000多万了。针对这个问题，仲裁委请了几个著名教授给他们写了法律意见书，这些学者支持这么高的违约金，依据是违约金既然这样约定了，就要严格地执行。后来仲裁委领导觉得这样做特别不妥当，但是也没有更确切的处理方法。

我觉得这几位学者的意见不太妥当。因为，《民法典》第584条规定了可预见规则，或者叫可预见原则，是指在订立合同当时的背景下，损失赔偿额应该相当于能够预见的不履行合同可能造成的损失的大小，不能把违约方的违约责任追究得无限大。所以太高的违约金计算我不赞成。我认为，这个条文规定的“可预见”，包括对权利义务的预见，也包括对违约造成的损失的预见。不能把违约金不断计算，最后超越本金很多倍，这实际上违背了法律设置这个制度的基本出发点。

同时，第585条也是这样规定的，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向 对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的 违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约 定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以 适当减少。所以违约金无穷化的计算方法我是不赞成的，希望仲裁庭能够应用上第584条和第585条，合理确定违约金的数额。

以上十个问题，供大家参考。谢谢大家！

【孙宪忠：长安街读书会成员、中国社会科学院学部委员】

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